【编者按】《劳动法》、《劳动合同法》并未禁止聘用退休人员。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。
【案情】
原告；李克英。
被告：山东省垦利县劳动和社会保障局，后更名为垦利县人力资源和社会保障局。
第三人：山东省东营市龙翔石业有限责任公司。
李克英之夫许长峰系山东省利津县明集乡玉皇庙衬农民，1942年9月15日出生。许长峰自2008年6月2日至2008年9月29日在东营市龙翔石业有限责任公司从事门卫工作。2008年9月29日19时左右，许长峰由北向南推人力三轮车过公路时，与耿文利驾驶的鲁EE3238号轿车在公司大门处相撞，许长峰死亡。李克英于2008年12月30日向垦利县劳动和社会保障局申报许长峰工伤认定申请，垦利县劳动和社会保障局于2009年1月5日以受害者许长峰于1942年9月出生，至受伤之日年龄已经超过60周岁为由，根据工伤保险条例以及《山东省工伤认定工作规程》之规定作出[2008]NO.6-002号工伤认定申请不予受理通知书，对申请人的申请决定不予受理。李克英不服，向法院提起行政诉讼。
【审判】
山东省垦利县人民法院经审理认为，劳动法只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。工伤保险条例第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商产应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，”该条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定亨受工伤保险待遇的权利。”以上规定，并没有将超过法定退休年龄的进城务工农民排除在工伤认定范围之外。同时，进城务工农民达到法定退休年龄并不表示丧失劳动能力。本案中，许长峰作为进城务工的农民工，虽然已经超过了60周岁，但其为第三人的雇工，其是否构成工伤的争议，属于工伤保险条例调整的法律关系范畴。被告不应以许长峰年龄已超过60周岁为由不受理其妻子李克英的工伤认定申请，故被告作出(2008)NO.6-002号工伤认定申请不予受理通知书的具体行政行为应予撤销：一审法院依照行政诉讼法第五十四条第(二)项之规定，判决撤销垦利县人力资源和社会保障局作出的(2008)NO.6-002号工伤认定申清不予受理通知书。
宣判后，东营市龙翔石业有限责任公司不服一审判决，提起上诉。
山东省东营市中级人民法院经审理认为，本案涉及超过法定退休年龄的进城务工农民是否适用工伤保险条例进行工伤认定问题。第一，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为都不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。劳动法中仅规定禁止雇佣16岁以下儿童，而末规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，因此，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同下属于无效合同的范围。第二，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内，因工作原因受到伤亡的，属于工防保险条例调整的范围，工伤保险条例第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商产的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述两条的规定看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于工伤保险条例调整的范围，故不应将此类工伤申请排除在工伤认定受理的范围之外。本案涉及的该法律适用问题，因影响面较大，在垦利县人民法院对案件审理期间，经逐级报送请示，最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用(工伤保险条例)请示的答复》，指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。”故被上诉人以许长峰年龄已超过60周岁为由对许长峰之妻李克英的申请不予受理，属适用法律错误，其作出的(2008)NO.6-002号工伤认定申请不予受理通知应予撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。二审法院依据行政诉讼法第六十一条第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
工伤保险条例对超过法定退休年龄的劳动者在工作中伤亡是否认定工伤的问题未作规定，但各地规定有所不同，大致有三种情况：一是明确规定不予受理。如北京市人民政府发布的《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：……；(二)受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的；……。”二是明确规定可以享受劳动保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》第二十八条规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”三是没有规定。如《山东省贯彻<工伤保险条例>试行办法》对此问题就没有规定。
在司法实践中，对此间题一直存在争论。有人认为，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受伤亡的，属于劳务关系，应通过民事诉讼途径解决其工伤赔偿问题。理由如下：劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务的关系。根据劳动合同法实施条例第二十一条的规定，法定退休年龄是法律所规定的劳动者丧失劳动资格的年龄，用人单位雇佣的劳动者达到法定退休年龄时，就必须退出劳动岗位。其在达到法定退休年龄后为用人单位所进行的劳动活动，不再属于劳动法调整的范围，而是属于民事法律规范调整的范围。劳动者达到法定退休年龄，倘若还在工作岗位上继续为用人单位工作的，此时两者之间的关系已由原来的劳动法律关系转变成劳务关系。因此说，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内、因工作原因而伤亡的，应当通过民事侵权赔偿诉讼途径来解决有关赔偿问题，而不应进人工伤认定程序来解决其工伤待遇问题。
也有不少人认为，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，应当适用劳动合同法实施条例及工伤保险条例的规定进行工伤认定。理由如下：
第一，达到法定退休年龄劳动者的劳动合同并不是自动终止。所谓劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据劳动合同法第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在，而劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[1997]26号)第五条中规定：“本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金。”“本决定实施前已经离退休的人员，仍按国家原来的规定发给养老金，同时执行养老金调整办法。”按照劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。按照现行有关基本养老的规定和实际做法，劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提，享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。同时，退休制度主要发生在国有企业中，面比较窄，而且现在退休情况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等，因此本条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了退休年龄，但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定实际上将劳动合同终止的范围扩大，即只要达到退休年龄就成为终止劳动合同的前提条件。严格地讲，该条规定与其上位法劳动合同法的规定存在一定程度的冲突，但是，上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者没有办理有关退休手续继续上班时，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系，仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。
第二，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为都不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。劳动法中仅规定禁止雇佣16岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，因此，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第三条规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”劳动部1996年10月11日发布的《关于实行劳动合同制度若千问题的通知》第十三条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”上述规定未将超过法定退休年龄的劳动者排除在劳动法调整的范围之外，其亦应属于劳动法所调整的对象。
第三，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系仍是劳动关系。劳动关系，是指劳动者与劳动力使用者为完成生产过程而结成的社会关系，而劳务关系是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合议的、有偿的经济关系。劳动关系与劳务关系的区别是：(1)劳动关系的主体一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳务关系的主体可以是不确定的，既可以是法人与法人之间、法人与自然人之间，也可以是自然人之间，其表现形式较多。(2)在劳动关系中双方的法律地位不平等，用人单位处于管理者的地位，劳动者处于被管理者的地位，他们之间的关系是管理与被管理的关系。在劳务关系中，双方之间的法律地位是平等的，他们之间仅有经济关系，而不存在管理与被管理的关系。(3)在劳动关系中，用人单位除按约定支付劳动者工资外，还应当为劳动者交纳各种社会保险。劳务关系中劳动者仅可得到劳动报酬，即劳动者提供劳务，用人单位支付约定的劳务报酬，劳动者无权要求用人单位为其交纳社会保险费用。(4)因劳动关系发生的纠纷适用劳动法；而劳务关系纠纷则适用合同法。用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，劳动主体一方是用人单位，另一方是劳动者；双方之间是管理与被管理的关系；因这种关系属于劳动法的调整范围，所以，他们之间发生纠纷，适用劳动法。因此，此种关系符合劳动关系第(1)、(2)、(4)特征。因劳动者已超过法定退休年龄，用人单位仅按月发放工资，不少地方的劳动主管部门一般不再要求用人单位为其交纳社会保险费用。对未交满15年养老保险金的劳动者，因不能依法享受基本养老保险待遇的，仍允许用人单位给其缴纳养老保险金。虽然这一点与劳动关系第(3)特征有些差距，但具有劳动关系的基本特征，基本上不具有劳务关系的特征，故应认定为劳动关系，而不应认定为劳务关系。
第四，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，属于工伤保险条例调整的范围。工伤保险条例第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述两条的规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于工伤保险条例调整的范围，故不应将此类工伤申请排除在工伤认定受理的范围之外。
此外，中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部，科技郎、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》(中办发[2005]9号)中规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。”最高人民法院行政审判庭参照该文件，于2007年7月5日作出的(2007)行他字第6号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用(工伤保险条例)问题的答复》([2007]行他字第6号)中指出：“根据工伤保险条例第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用工伤保险条例的有关规定处理。”
最高人民法院行政审判庭经研究后赞同后一种意见，于2010年3月17日作出(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用(工伤保险条例)请示的答复》，明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”一审、二审法院根据该答复作出的行政判决应当说是正确的。
来源:中外民商裁判网
