【编者按】

出售已抵押土地及房产应当视为有效合同，但若有证据证实卖方故意隐瞒抵押情况，可参照欺诈的情形撤销合同。当然，本案要是买方在合同中约定关于房屋存在抵押等视为违约的条款，那么主张权利起来就更有理有据了。

【案情】

原告：甲公司

被告：乙公司

2010年3月31日，甲公司与乙公司签订了《土地、房产使用权转让协议》一份，约定将乙公司所有的土地及房产转让给甲公司，转让金额为5 000 000元，签约当天，甲公司支付给了乙公司预付款500 000元，并约定余款于2010年5月31日前付清。签约当时，该土地及房产已经抵押给了某银行。签约之后，甲公司发现乙公司已经将土地及房产抵押给了银行，并且乙公司在签约当时没有告知甲公司抵押事宜。故甲公司认为乙公司有欺诈的故意，于是甲公司拒绝支付余款并将乙公司告上法庭，要求判令转让合同无效，乙公司返还甲公司已经支付的500 000元。

【审理】

本案经我庭多次组织调解，双方当事人最终达成了调解协议，协议主要内容如下：一、乙公司返还甲公司350000元，款于2011年4月25日前一次性付清，二、甲公司自愿放弃其他诉讼请求。

【评析】

本案的争议焦点是：乙公司在未告知甲公司土地及房产有抵押的情况下将其转让给甲公司是否构成转让协议无效？对该争议焦点，在案件审理过程中，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，该转让协议无效。理由是：依照《担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中，被告在未告知原告土地及厂房已经抵押给银行的前提下与原告签订了转让协议，而抵押登记的不动产在未解除抵押的情况下是不能完成过户的，故被告的行为损害了原告的合法权益，故原告与被告的转让协议无效。

第二种观点认为，该转让协议有效。理由是：《担保法》第四十九条虽然规定转让行为无效，但转让行为无效与合同无效是两个不同的法律概念，《合同法》第五十二条专门就无效合同列出了五种不同的情形，而抵押人未告知受让人抵押事项的并不在合同无效的法定情形中，故不应认定合同无效，且该转让协议是原、被告双方真实意思的表示，并且其内容和形式均符合合同生效的一般要件，故该转让协议有效。

第三种观点认为，该转让协议系可变更可撤销。理由是：《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。本案中，被告未告知原告土地及厂房已经抵押的行为构成欺诈，根据上述法律规定，其订立的合同系可变更可撤销合同，原告可行使请求变更或撤销。

笔者支持第二种观点，认为该转让协议应属于有效合同，理由具体阐述如下：

1.原、被告经协商就买卖厂房及土地达成的协议是双方当事人真实意思的表示，其内容和形式均符合合同生效的一般要件，并且其没有《合同法》规定的合同无效或可撤销的情形，故该合同应该是有效合同，出售的厂房及土地虽设有抵押权，但法律法规并未禁止所有权人对设有抵押权的抵押物进行转让，同时，原告也没有证据证明被告故意隐瞒有关该厂房及土地已经抵押的事实，故该转让协议属于有效合同。

2.债权上的合同行为与完成物权变动的行为是两个法律行为而不是一个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为。因此，物权的变动和债权的变动是两个法律事实。我国《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。从该条的规定也可以看出，不动产物权变动的原因和结果是相分离的，也就是说，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。《担保法》第四十九条关于未经抵押人同意或未告知受让人而导致转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动的原因行为，即买卖合同的效力与转让行为的效力是没有必然联系的。本案中，买卖土地及厂房是原、被告双方真实意思的表示，虽然原告说被告没有告知抵押事宜，但其最多导致转让行为无效，并不能影响买卖合同的效力，该买卖合同是双方当事人意思自治的产物，属于有效的协议，应受合同法的保护。

3.《担保法司法解释》第六十九条第一款规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押财产未通知抵押人或者未告知受让人的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押财产所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后，可以向抵押人追偿。可见，《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或未告知受让人，受让人也可以根据转让合同取得抵押物的所有权。

4.从保护受让人的角度出发，认定买卖合同有效更有利于保护受让人的利益。理由如下：若是认定抵押人与受让人的买卖合同无效，则抵押人仅向受让人承担缔约过失责任，其赔偿范围仅仅是信赖利益的损失。反之，若认定买卖合同有效，则抵押人无法使买受人取得抵押财产的所有权时，将承担违约责任，其赔偿范围为履行利益的损失。两相比较，显然后一种做法更有利于保护受让人的利益。

至于转让方未告知受让方转让物抵押情况的，是否可依据《担保法》第四十九条而认定买卖合同无效或者可撤销，笔者认为是不妥的，理由如下：

1．《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见，关于转让抵押物，《物权法》第一百九十一条删除了告知受让人制度。对转让告知制度，《物权法》与《担保法》的规定不一致，根据《物权法》第一百七十八条规定，应适用《物权法》的规定。因《物权法》删除了告知受让人制度，法无禁止则允许，故以转让人未告知受让人抵押事宜而认定合同无效这个理由是不成立的。

2．可撤销合同的主要原因是缔约当事人意思表示不真实，这其中包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形。而本案中并不存在上述意思表示不真实的情形。有观点认为转让人未告知受让人抵押事宜构成欺诈，故可将该合同认定为可撤销合同。笔者认为这种观点是不妥的。欺诈是指以使他人陷入错误认识并因而做出意思表示为目的，故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为。本案中，原告认为被告未告知其有抵押的事宜，但其未能提供证据证明被告有欺诈的故意，并且土地及厂房的抵押已经办理了抵押登记，即使被告未告知原告抵押一事，原告也可以通过行政查询得知抵押的情况，故仅仅因被告未告知而认定其有欺诈的故意是不能成立的，故该转让协议不应认定为可撤销合同。

综上，笔者认为，乙公司未将转让物有抵押的事情告知甲公司不影响买卖协议的效力。当然，本案通过本庭多次组织调解，最终以调解的方式结案，对双方当事人来说都是最有利的。  

通过对本案的分析，笔者认为，我国《物权法》对抵押权人的保护相当完善，但忽略了对受让人的保护，尤其是删去了告知受让人的制度，使得受让人的利益得不到保障。比如，受让人预先支付了一部分钱款或者已经支付了全部对价，后来在过户的时候才发现受让物已经被抵押，且抵押的金额超过了或者等于受让物的实际价值时，受让人无法完成过户手续，其权益如何保障？对此，《物权法》虽然规定作为受让人可以代替转让方清偿债务使抵押权消灭，然后向转让方追偿，但这对受让人来说无疑要承担莫大的风险，由于转让方的过错让善意的受让方承担风险显然和民法中的权利义务对等原则相违背，有鉴于此，笔者认为，《物权法》不应删去告知受让人制度，因为作为转让方其对转让物的状态应该是最了解的，其有义务如实告知转让物的真实状况，这也是转让方履行合同附随义务的要求，当然，作为受让方应该增强法律意识，在交易之前应全面慎重地了解转让物的真实状况，在订立合同的时候明确约定转让方未如实告知转让物真实状况的应承担相应的违约责任，以此促使转让方自觉诚实地履行告知义务，保障受让方的知情权，维护交易的安全，促进买卖市场和谐发展。

来源：余姚市人民法院网