一、案情简介 

黄某在该置业公司担任合约造价部副经理职务。在2015年4月至8月期间被置业公司考核为“需改进”。

置业公司提供的《绩效考核管理办法》的相关规定，员工连续3个月绩效得分低于60分或连续5个月绩效考核排序为“需改进”的，进行绩效面谈，给予待岗、调岗或通报批评处理。置业公司遂根据上述考核情况于2015年9月9日向黄某发出《岗位调动通知书》，以黄某不能胜任现有岗位要求，将黄某调至下属的物业公司项目管理处装修管理岗位，并让其当日离岗。黄某拒绝不到新岗位报到，并向置业公司发出《岗位调动通知书不认可告知书》明确要求继续在原岗位上班。

因双方僵持无果，置业公司以黄某拒不履行岗位调动，旷工19天为由决定于2015年9月29日解除双方之间劳动合同。后黄某提出仲裁申请，要求置业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。

二、一审法院裁判摘要

置业公司调整黄某所在岗位系基于黄某存在考核结果连续5个月被确定为“需改进”的事实，但上述考核结果均未有告知黄某，亦未有黄某本人签字确认，且置业公司作出调岗决定前亦未有进行绩效面谈等必经程序，其认定黄某不能胜任工作，理由不能成立。双方劳动合同补充协议约定内容是置业公司调整黄某所在岗位的有效依据之一，但置业公司未有证据证明调整前后的岗位所涉工作内容存在可匹配性，并能为黄某劳动能力所接受，其相关工资报酬等问题亦未作相应明确，黄某在此情况下已作出相应的抗辩行为，而置业公司仍作出旷工行为认定，应属事实认定错误，故置业公司解除劳动合同行为已构成违法解除劳动合同。

三、律师观点：

结合法院对上述案件的判决分析，以及律师办理其他类似案件的经验，用人单位要避免调岗违法，应当注意以下事项：

 1、用人单位以劳动者不胜任工作为由对劳动者调岗，不胜任工作的考核应当依据公司考核制度的相关规定流程进行，并履行告知、面谈等程序。同时，为了避免劳动者在诉讼过程中否认已知晓考核制度，用人单位应当事先对考核制度进行公示或让劳动者签字认可。

2、用人单位的考核制度中要对各类考核结果与不胜任工作的关联性进行明确规定，如“需改进”、“不合格”、“60分以下”均代表不胜任工作等等。

3、用人单位为了能够证明劳动者不胜任工作，也可以事先书面约定劳动者岗位职责和工作要求，如此，日后劳动者工作达不到岗位职责和工作要求，用人单位可以采取单方收集证据的方式，作出不胜任工作的认定。

4、用人单位和劳动者在《劳动合同》中约定：劳动者同意服从公司根据经营需要合理调整其工作职位、岗位、工作地点的决定，该约定是有效的。但用人单位依据该条款约定对劳动者进行单方调岗时，还应当从是否为用人单位生产经营所必需、有否对劳动者的报酬及其他劳动条件作不利变更以及能否为劳动者劳动能力所及等要素进行合理性判断。因此，依约调岗的限制性条件还是比较多的。

5、用人单位在对劳动者进行依法合理调岗时，应当明确新岗位的薪资待遇、工作职责，否则劳动者有拒绝的权利。

6、用人单位以劳动者不胜任工作为由对劳动者依法调岗，可以跨部门调岗，但并不意味着用人单位可以将其调往任何新的岗位，尚需考虑新岗位是否为劳动者能力所及，新岗位与原岗位的差异性大小，以及是否带有惩罚性、侮辱性等。

7、用人单位依法作出调岗决定后，如劳动者无正当理由拒不服从，未到公司上班，可以认定为旷工。（根据浙江省劳动仲裁院和省高院的规定，如劳动合同或规章制度没有明确规定，则连续旷工15天可以视为严重违反而通知解除劳动关系。）但如果劳动者仍在原岗位上班，未去新岗位报到，此时不能按照旷工的方式予以处理，应当按照无正当理由不服从工作安排的违纪事由予以处理。

8、用人单位在对劳动者进行依法调岗时，劳动者的对抗情绪往往比较大，不愿意签收调岗通知书，故应当注意保留调岗通知书已送达给劳动者的相关证据。这就要求单位在合同或聘用登记表中，明确约定送达地址和方式了。

（案例编辑：杭州萧山律师冯霄飞 陈瀛俊）