【基本案情】冯律师于2014年12月接受了一起收购赃物案件的委托。当时，被告人马某已被公安机关刑事拘留十多天。会见时马某对案情作了说明。前些天他通过同行司某的介绍，到萧山二桥边上一个工地去收购一台二手挖机，通过对“机主”的询问，觉得该“机主”对这台挖机的情况并不熟悉，因此产生了怀疑心理。但后者再三保证是机器绝对是自己的，还与马某签订了收购合同。马某看对方既然敢签订合同，就怀着侥幸心理把挖机买下了。但当天晚上一直点不放心，第二天就让司某把该挖机处理掉。司某就又与他签订了合同，按原收购价收回挖机把挖机拉走卖给了别人。公娄机关接到失主报警后，层层追查，将马某、司某及盗窃者全部刑拘。
【公安意见】公安机关认为，马某明知是赃物仍予以收购（低于评估价四、五万元），已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。马某则认为，其是在将信将疑的情况下收购的赃物，也正是不确定来源合法所以才原价让司某处理掉了；司某是介绍人，退给他相当于退给卖主，中间没有赚一分钱。至于评估价与收购价的差价问题，马某认为其做的就是二手生意，赚的就是差价。一则市场价评估偏高，二则即使评估价合理，亦是最终的市场价，而不是二手中介的收购价。
【律师分析】冯律师介入后，与公安机关办案民警和当事人进行了多次沟通，对案件有了大概的了解。根据多年的工作经验，冯律师判断本案没有绝对标准性法条或案例可以直接对照，属于可上可下，完全凭借检察院和法院办案人员的经验和自由心证。而公安机关目前态度十分坚定地认为马某、司某已构成犯罪，且有物价评估、合同等一些基础证据。在这种情况下，如果不认罪，检察院不予批捕的可能性较小。将来一旦起诉，判决无罪的可能性也随之变得极小。而且，按照一般的案件流程，到法院审判阶段至少也要六个多月。而且对于无罪案件，法院出于慎重，可能还会请示、汇报、讨论，协商，这样时间可能还不会少于八九个月。而这种可能性还是相对很小的，所以对当事人并无实际利益。
【案件结果】最终马某同意认罪，以争取取保侯审。同时，家属也积极参与了对失窃机主的赔偿，取得了机主的谅解书；马某遂于2014年12月15日成功获得取保侯审。2015年4月，本案移送到区检察院。冯律师向检察官发表了口头意见，强调了马某在犯罪主观态度上有其特殊性，主观故意不明显，但没有以书面形式发表上述辩护意见。检察院经审查全案，认为此案认定马某系“知道”或“应当知道”挖机系赃物的证据尚不足够充分，故而退回公安机关。公安机关经过慎重考虑，于2015年12月对马某终结侦查，撤销案件，并取消了对马某的强制措施。本案就此结束。
【案件评析】一般人都认为，作为辩护人就应该为当事人据理立争。律师界也出现了一些死嗑派律师，以从程序到实体证据步步为营为辩护策略，以充分显示其维护法治的决心和能力。但冯律师坚持认为，无论何种情况下当事人的利益才应该是辩护律师应当考虑的第一位。如果按照一般思维，在侦查阶段就坚持无罪辩护，为一个说不清楚的问题与公检法争个面红耳赤，有没有效不知道，但一个结果是确定的，那就是当事人会一直被关在看守所里直到法院判决。且不论无罪判决的概率有多小，即使等到了宣告无罪的那天，当事人也基本实足坐满快一年了，和判刑几乎没有实质区别？其中的损失岂是难于登天的国家赔偿可以弥补?
当然有的人会说，宁可坐牢也要争取清白，只要最后判我无罪这牢就没白坐。
如果当事人始终坚持这个态度，作为律师也必定会为其据理立争的。但实际情况往往是，当事人会说“知道我这个案子不可能判无罪，你怎么不早劝我认罪啊？”、“我只是个老百姓，我当然不知道自己有没有犯罪，你律师应该知道的”。但这个世界上真的什么事都是清清楚楚，明明白白，界线分明的吗？没有！连公检法都不能断言的案件，能指望律师给出一个准确答案吗？何况在侦查阶段，律师并无阅卷的权利，惶论确认被告应系无罪？要知道现实的发展，并不一定等于准确答案。既然没有一定之规，那后果就是无法预测的，就只能争取不坏的结果。所以，先争取取保侯审，再顺理成章向判缓刑方向努力显然是最现实的选择和较理想的结果。
【基本案情】冯律师于2014年12月接受了一起收购赃物案件的委托。当时，被告人马某已被公安机关刑事拘留十多天。会见时马某对案情作了说明。前些天他通过同行司某的介绍，到萧山二桥边上一个工地去收购一台二手挖机，通过对“机主”的询问，觉得该“机主”对这台挖机的情况并不熟悉，因此产生了怀疑心理。但后者再三保证是机器绝对是自己的，还与马某签订了收购合同。马某看对方既然敢签订合同，就怀着侥幸心理把挖机买下了。但当天晚上一直点不放心，第二天就让司某把该挖机处理掉。司某就又与他签订了合同，按原收购价收回挖机把挖机拉走卖给了别人。公娄机关接到失主报警后，层层追查，将马某、司某及盗窃者全部刑拘。
【公安意见】公安机关认为，马某明知是赃物仍予以收购（低于评估价四、五万元），已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。马某则认为，其是在将信将疑的情况下收购的赃物，也正是不确定来源合法所以才原价让司某处理掉了；司某是介绍人，退给他相当于退给卖主，中间没有赚一分钱。至于评估价与收购价的差价问题，马某认为其做的就是二手生意，赚的就是差价。一则市场价评估偏高，二则即使评估价合理，亦是最终的市场价，而不是二手中介的收购价。
【律师分析】冯律师介入后，与公安机关办案民警和当事人进行了多次沟通，对案件有了大概的了解。根据多年的工作经验，冯律师判断本案没有绝对标准性法条或案例可以直接对照，属于可上可下，完全凭借检察院和法院办案人员的经验和自由心证。而公安机关目前态度十分坚定地认为马某、司某已构成犯罪，且有物价评估、合同等一些基础证据。在这种情况下，如果不认罪，检察院不予批捕的可能性较小。将来一旦起诉，判决无罪的可能性也随之变得极小。而且，按照一般的案件流程，到法院审判阶段至少也要六个多月。而且对于无罪案件，法院出于慎重，可能还会请示、汇报、讨论，协商，这样时间可能还不会少于八九个月。而这种可能性还是相对很小的，所以对当事人并无实际利益。
【案件结果】最终马某同意认罪，以争取取保侯审。同时，家属也积极参与了对失窃机主的赔偿，取得了机主的谅解书；马某遂于2014年12月15日成功获得取保侯审。2015年4月，本案移送到区检察院。冯律师向检察官发表了口头意见，强调了马某在犯罪主观态度上有其特殊性，主观故意不明显，但没有以书面形式发表上述辩护意见。检察院经审查全案，认为此案认定马某系“知道”或“应当知道”挖机系赃物的证据尚不足够充分，故而退回公安机关。公安机关经过慎重考虑，于2015年12月对马某终结侦查，撤销案件，并取消了对马某的强制措施。本案就此结束。
【案件评析】一般人都认为，作为辩护人就应该为当事人据理立争。律师界也出现了一些死嗑派律师，以从程序到实体证据步步为营为辩护策略，以充分显示其维护法治的决心和能力。但冯律师坚持认为，无论何种情况下当事人的利益才应该是辩护律师应当考虑的第一位。如果按照一般思维，在侦查阶段就坚持无罪辩护，为一个说不清楚的问题与公检法争个面红耳赤，有没有效不知道，但一个结果是确定的，那就是当事人会一直被关在看守所里直到法院判决。且不论无罪判决的概率有多小，即使等到了宣告无罪的那天，当事人也基本实足坐满快一年了，和判刑几乎没有实质区别？其中的损失岂是难于登天的国家赔偿可以弥补?
当然有的人会说，宁可坐牢也要争取清白，只要最后判我无罪这牢就没白坐。
如果当事人始终坚持这个态度，作为律师也必定会为其据理立争的。但实际情况往往是，当事人会说“知道我这个案子不可能判无罪，你怎么不早劝我认罪啊？”、“我只是个老百姓，我当然不知道自己有没有犯罪，你律师应该知道的”。但这个世界上真的什么事都是清清楚楚，明明白白，界线分明的吗？没有！连公检法都不能断言的案件，能指望律师给出一个准确答案吗？何况在侦查阶段，律师并无阅卷的权利，惶论确认被告应系无罪？要知道现实的发展，并不一定等于准确答案。既然没有一定之规，那后果就是无法预测的，就只能争取不坏的结果。所以，先争取取保侯审，再顺理成章向判缓刑方向努力显然是最现实的选择和较理想的结果。
补记：回想那天是个风高夜黑，伸手只见五指的冬夜，我们家属一方三人、司某家属一方三人、具体实施盗窃一方家属两人，与失主在派出所谈赔偿款，先是失主哼哼唧唧嫌路费误工费没算进去，好不容易说好，三方分摊金额又出问题。盗窃方家属连三分之一都不肯承担，后来让他去一万块意思一下，她还说"反正金额这么大出不来"，后来还说没带这么多钱，结果是我方借了5000给她，才算凑足总数，获取《谅解书》。民警看了看我手写的那一叠赔偿协议和谅解书（三方六份，每份再一式三份，因为司某请的是法律援助律师，晚上没有一起出来谈赔偿，就都由我代劳了）说，好吧，“等消息，我们上报领导再决定是否取保候审”。当时那个忐忑，哪有现在想想说坚持无罪到底不就好了吗这么轻松哦。
在审查起诉阶段，当事人已经被取保侯审的好处就体现出来了。检察院可以没有压力地分析当事人行为的性质，对发现的问题可以毫不犹豫地进行纠正。最终，检察院果断将此案退回，公安机关后来也终结对马某的侦查，结束了本案。如果当时马某还在看守所被羁押，那检察院所要考虑的就不仅仅是案情了。而有被告人已被逮捕并羁押数月的客观事实，就要考虑是不是会进行国家赔偿。总之，在中国法治的初级阶段，这些压力都足以影响一个检察官、法官对案件作出完全客观、独立的判断。所以，冯律师没有在检察院审查起诉阶段提出实质性的意见，只是侧面提了一下主观认识方面的问题，留给检察官思考的空间，但绝不试图主动推翻认罪供述。否则，效果可能是完全相反的。“无为”并非无所作为，有时“无为”才是最适当、最有利的。
但在此需要强调的是，冯律师坚决反对那种明显不构罪却认罪，或者为了取保侯审先认罪，出了看守所就翻供、反复的做法。这不是策略，而是愚蠢的行径。既然作出决定，就要对自己的决定负责到底，不能朝三暮四。一个律师的信用一旦在公检法破产，那离职业生涯的结束也为时不远了。更何况，这么做大多数情况下只会换来更重的处罚，且不被同情。
在此特别感谢萧山区人民检察院的检察官能够独立判断、坚持法律原则，勇于纠错的精神，感谢你们！
（案例撰写人：杭州萧山律师冯霄飞 刑辩）
