【萧山律师评】 在约定违约金作为违约损害赔偿的一种计算方法后，一旦违约事实发生，非违约方因此遭受的实际损失，既不能同时请求支付违约金和要求赔偿损失，也不能先考虑请求支付违约金再根据实际损失来弥补不足部分，而只能根据约定违约金来计算损失，实际损失则可以作为一个参考，以判断约定违约金是否过低或过高，再根据当事人的请求由法院来决定予以适当地增加或减少。这是因为：1、按合同的规定支付违约金是合同法规范的性质所决定的，也是合同自由原则的具体体现。合同法主要是任意性的法律，这种任意性的特点表现在合同法的规定大都可以由当事人双方通过约定加以改变，当事人的约定具有优先于法律规定而适用的效力。也就是说，有约定的，首先依约定，没有约定的，才依法律规定。除非约定无效或被撤销。合同自由的精神使得当事人的约定具有优先于法律任意性规定的效力。法定的损害赔偿规定只是任意性的规定，只是在当事人没有约定的情形下所应适用的规则。同时，约定对于当事人而言，也有限制当事人责任的功能。如果允许非违约人任意选择，则必然使约定违约金的法律规范目的落空。2、我国的立法规定和司法实践，也表明约定违约金的适用具有排他性。1981年的《中华人民共和国经济合同法》第35条："如果由于违约已给对方造成损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分"，这实际上是将违约金作为最低损害赔偿额的预定，对支付违约金外不足部分仍有损害赔偿请求权，因而无须通过违约增额请求权解决问题。而现行《中华人民共和国合同法》第114条则没有沿用这一立法模式，不再将违约金作为最低限度的损害赔偿。同时为了避免约定的违约金过低或过高的现象，从公平角度出发，该条规定了当事人有权申请法院予以适当增减的权利。当然，适用此条的前提是约定违约金与实际损失相差悬殊和一方当事人的申请，而适用的结果则只能在约定与实际损失之间，至少不能无视已有的约定，造成约定有与没有一个样，从而产生新的不公平。约定违约金作为一种违约的补救方式及赔偿额的预定，具有损害赔偿所不具有的简便易行的特点。约定违约金的适用，避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节约诉讼成本，提高了诉讼效率。

【案情】

2005年6月8日，原告杭州某混凝土有限公司向法院起诉，要求被告浙江某建设集团有限公司立即支付购买混凝土的价款500000元及逾期付款的利息损失80000元。而被告对支付500000元的请求没有异议，但认为80000元逾期利息损失的赔偿请求没有法律依据。因为双方在买卖合同中曾就逾期付款违约金作了约定，即按未付款项的千分之三计付，故即使原告要主张损失，也只能根据合同约定主张500000元未付款项的千分之三即1500元。对此，原告认为双方合同中对逾期付款违约金的约定过低，而原告实际造成的资金周转方面的损失（参照同期银行贷款利率计算）还不止80000元。最后，判决被告支付原告价款500000元及逾期付款违约金1500元。

【判决】

 本案原告的实际损失如果远远大于约定的违约金，则原告应该根据现行合同法的规定，申请法院增加违约金的数额，以最大程度弥补自己的损失，可以说法律已经设计了此种情形下原告的权利救济途径。现在原告偏要主张法定损失而弃约定违约金条款而不用，实际上是选择了错误途径主张权利，当然得不到法院的支持。