【萧山律师】最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定，联营合同中的保底条款“通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。此处保底条款因违背lr联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效。

        联营合同的保底条款和名为联营实为借贷的合同有相似之处，即都有一方投资，但不论盈亏，均按期收回出资或者按期收回固定利润的特征，但二者也有不同之处：

        一、合同中是否有共同经营的约定。对于含有保底条款的合同来说，合同中必须同时具有共同经营的条款，或者合同在履行过程中存在共同经营的事实，才能认定为联营合同。

        二、合同中是否约定收回投资和固定利润的期限的条款。借款合同一定含有收回本金和固定利息的具体期限的条款。

        三、合同中除约定在一定的期限内收回出资及固定利润外，是否还约定如何联营赢利，还可继续分红。如果合同中约定，除到期收回投资及其固定利润外，如果联营经营状况良好，收益率高，出资的一方还可以继续分红，则从主观上讲，该方有联营的目的的。

        【案情】2004年6月17日，某公司与某水泥公司签订合作经营5000吨水泥合同，合同约定：某水泥公司负责组织货源、落实运输、验证质量、主持销售等一切经营活动，并负责出资30万元；某公司负责组织300万元货款；本次合作从购销到运输、质量、价格等一切经济风险都有某水泥公司负责，无论经营盈利或者亏损，某水泥公司保证付给某公司21万元利润；水泥运到港口后，某公司首先收回成本和利润，共计321万元；某水泥公司使用资金不得超过三个月，逾期按月息7%计付利息。2004年7月30日，该批水泥运抵港口，但是部分水泥出现泄漏。某水泥公司在水泥销售后共计付给某公司148万元，还有173万元未付。由于某水泥公司未按照协议付款，某公司向当地人民法院起诉，要求某水泥公司按照协议约定支付173万元。

        本案中，共同经营水泥合同的约定明显是某公司不参与任何经营活动，而出资活动并不是经营活动，出资是出自乙方在联营合同及借贷合同下都应履行的一项主要合同义务。无论从合同约定的内容，还是从实际行为来看，某公司确未参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本金和固定的利润，完全符合名为联营实为借贷合同关系的要件。合同被认定为名为联营实为借贷的合同，整个合同都无效，出资方有权收回本金，另一方在经营中所产生的风险应完全自负。