【萧山律师评】

【案情】共同实行犯，对其他实行犯的转化型行为没有做出有效阻止行为，应当认为也构成转化型犯罪。故在共同实行盗窃过程中，一方转化型抢劫，另一方没有做出有效阻止行为的，应当认定为转化型抢劫。

2012年5月8日，王某、李某、张某三人共谋到某小区进行盗窃，出发前李某表示为以防万一要随身携带一把匕首，王某和张某对此未置可否。到达某小区后，根据事前分工，由张某负责在楼下望风，王某和李某潜入被害人刘某家中实施盗窃。期间两人被刘某发现，为逃避抓捕，李某掏出随身携带的匕首进行威胁，并对王某说：我来断后，你赶紧跑。王某边跑边对李某说：你也快跑吧，别闹出事情来。负责望风的张某见王某慌慌张张跑出来，便上前询问，王某说：快跑吧，屋里出事情了。张某称：那你快跑，我进去看一下。后张某并未进入屋内，而是在原地等待李某下楼后二人一起逃离。被害人刘某被李某刺中心脏当场死亡。

本案中，三人共同实施盗窃行为，期间李某为逃避抓捕用随身携带的匕首进行威胁并最终将刘某刺死的行为使得案件性质发生转化，但哪些人的行为转化为抢劫存在分歧。

【分歧】

本案中对于李某、王某和张某行为的定性，存在三种不同的观点：

第一种观点认为，李某、王某、张某均构成抢劫罪。三人共谋实施盗窃，且王某、张某二人明知李某携带凶器而未加制止，视为具有转化抢劫的共同故意，根据主客观相一致的原则，三人均构成转化型抢劫。

第二种观点认为，李某单独构成抢劫罪，王某、张某构成盗窃罪。三人共谋内容限于盗窃，盗窃系非暴力侵财行为，为抗拒抓捕使用暴力的行为超出了三人的共同故意范围。对于使用匕首的行为张某不知情，王某当场表示反对，因此，李某的行为构成实行过限。

第三种观点认为，李某和王某构成抢劫罪，张某构成盗窃罪。张某在盗窃犯罪中负责望风，并非实行犯，且对于李某使用匕首的行为不明知，不构成抢劫。王某作为共同实行犯，明知李某使用匕首进行威胁而未加以有效制止，构成抢劫罪。

【评析】

（一）存在意思联络的其他共犯也要转化为抢劫

刑法第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，按照刑法第263条（即抢劫罪）的规定定罪处罚。对于该条规定存在两种理解：一种观点认为转化型抢劫仅适用于当场使用暴力或以暴力相威胁的行为人，对于未使用暴力的行为人不构成转化型抢劫。另一种观点认为转化型抢劫不仅适用于暴力或以暴力相威胁的实施者，对于其他存在转化意思联络的共犯也应适用。笔者同意第二种观点，在转化型抢劫中，如果共犯之间对使用暴力或以暴力威胁有着共同的意思联络，仅仅对实施者的行为进行评价是不够的，有违打击共同犯罪的本意，因为实施者以外的共犯对犯罪的发展同样起到推动作用，有时候甚至是决定的作用。因此笔者认为，转化型抢劫不仅适用于当场使用暴力或以暴力相威胁的实施者，只要有使用暴力或以暴力相威胁的意思联络，客观上有人实施了该行为，则对于有意思联络的共犯均进行转化。

（二）应当将明知和阻止义务相结合判断是否存在转化的意思联络

意思联络是指共同犯罪人以明示、暗示或默许的方法,形成共同故意的主观沟通和思想联系,表明愿意共同实施犯罪的行为。共同犯罪意思联络的特征表现为共犯人必须具有相应的刑事责任能力、共同犯罪意思联络人必须是双向沟通、共同犯罪意思联络必须发生在共同犯罪行为结束前即犯罪行为实施前，即将实施行为之际或实施行为过程中

盗窃犯罪中的转化型抢劫，共同犯罪人之间对于使用暴力或以暴力相威胁一般没有事前约定，多为临时起意，是一种基于形势需要而实施的暴力内容，在此情况下如何认定行为人之间是否存在意思联络较为复杂，笔者认为应将是否明知及是否尽到阻止义务结合起来进行判断。如果盗窃的共犯对于使用暴力或以暴力相威胁不知情的，由暴力实施者单独转化，如甲乙二人共谋盗窃，得手后甲携带赃物逃离现场，乙被被害人发现，为抗拒抓捕使用暴力，甲对此并不知情，在此情况下甲构成盗窃，乙构成转化型抢劫。

明知又分为事前明知和事中发现，两种情形下的阻止义务不尽相同。如果事前明知，并有效阻止的，均不构成转化型抢劫，如甲乙二人共谋盗窃，甲称为方便逃跑随身携带一把匕首，乙表示同意，盗窃被发现后为抗拒抓捕甲欲掏出匕首进行威胁，乙及时进行制止，并将甲拖离现场，因甲的行为得到有效制止，并未向被害人展示匕首进行威胁，二人均不构成转化型抢劫。如果事中临时起意，其他共犯发现后明确表示反对并采取相当阻止措施的，实施者单独构成转化型抢劫，如甲乙共谋盗窃，被发现后甲拿起手边的棒球棒向被害人挥去，乙忙上前制止，被甲推到在地，在此情形下乙慌忙逃离现场，因双方事前不存在实施转化型抢劫的意思联络，对于甲临时起意使用暴力的行为乙上前进行阻止，事中未形成意思联络，由甲单独进行转化。也就是说，在判断是否有效阻止时，根据其他共犯对转化行为的实施为事前明知还是事中知晓存在不同程度的要求：如果事前明知则需要彻底阻止，即阻止其他共犯开始使用暴力或以暴力相威胁，一旦其他共犯开始实施转化行为即共同转化。如果事中明知则要求中断盗窃的意思联络并尽到必要的阻止义务即可，所谓中断盗窃的意思联络是指与转化行为的实施者进行彻底决裂，即不能因转化行为得到好处，表现为不在暴力行为的保护下进行盗窃、对先前窃得的财物弃置现场等，因事中其他共犯临时起意实施转化行为多难以预料，若要求对转化行为彻底阻止则过于严苛，只要对该行为进行反对并采取相当的阻止措施即可以认定未形成新的意思联络

（三）默许携带凶器不能认定三人对于使用暴力存在事前意思联络

王某和张某对李某携带凶器予以默许，表明三人就携带凶器盗窃形成意思联络，关于携带凶器盗窃，刑法修正案（八）新增携带凶器按照基本刑档进行处罚的条款，其规范目的在于对于携带凶器盗窃，不需数额即构成犯罪，淡化数额要求显现出对于人身安全权益的进一步保护，对于携带凶器者构成携带凶器盗窃毫无疑问。其他共犯在明知其携带凶器的情况下，不予阻止，应当视为各共犯对携带凶器进行盗窃存在意思联络，因此王某、张某、李某均符合携带凶器盗窃。但不能直接推定三人具有转化型抢劫的意思联络：其一，携带和使用是两个概念，盗窃犯罪是非暴力侵财行为，刑法将携带凶器盗窃的行为定性为盗窃罪，而携带凶器抢夺的行为构成抢劫，足以见得二者的区别所在，因此对于携带凶器未加以使用的应仅构成盗窃。其二，从行为人的主观心态分析，使用暴力或者以暴力相威胁多为被动实施，表现为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，并非积极追求，某种程度而言这恰恰是他们极力避免出现的情况。因此即使王某和张某对携带凶器是默认的态度，不能直接推定对使用凶器也是默认。

值得注意的是，李某携带凶器进行盗窃即存在加以使用的可能，其他共犯的默许虽然不能认定为具有转化的意思联络，但也不同于事前没有预见的突发性暴力行为，如随手拿起现场的木棍进行威胁，这就加大了其他共犯的注意义务。本案中王某作为共同实行犯，仅以言语表示：“你也快跑吧，别闹出事情来”显然未尽到相当的阻止义务，且其顺利逃脱也是受惠于李某使用凶器的行为，因此王某应当构成转化型抢劫。而本案中的张某负责在楼下望风，对李某使用凶器的行为不明知且不具有阻止的可能性，因此对于张某应以盗窃罪定罪量刑为宜。